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原标题:承包性质工伤认定条件是什么,包工头招用的小

浏览次数:83 时间:2019-08-03

妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。

二审法院经审理认为:发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。发包方并不知道劳动者是谁,双方没有订立劳动合同的合意,劳动者亦不受发包方的管理和指挥,工资不由发包方发放,故溧阳建筑公司与沈某某不存在劳动关系,溧阳建筑公司也不应支付沈某某未签订劳动合同的双倍工资。遂判决:一、撤销上杭县人民法院(2013)杭民初字第1009号民事判决;二、上诉人溧阳市某建筑安装工程有限公司与上诉人沈某某之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人沈某某的上诉请求。

对此,笔者亦不能认同,因为所谓“拟制劳动关系”,不过是一种学理上生造出来的概念,并无实定法上的依据。较具说服力的解释是,建筑施工企业此时承担的是一种替代责任,即建筑施工企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织,但违法将其分包给包工头,那么劳动者发生因工伤亡时,就由其替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻辑上的支撑,也有制度上的支持,还具备实定法依据。从逻辑上而言,建筑施工企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包,主观上具有过错,一旦劳动者因工伤亡,常面临包工头无力赔偿的问题,而劳动者受伤后的治疗问题,直接涉及劳动者的生存权,故资金雄厚的建筑施工企业应对其违法发包、转包行为负责,由其承担责任;从制度上而言,让建筑施工企业承担用工主体责任并不会过分加重建筑施工企业的负担,《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定,建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位,按照项目工程总造价的一定比例,计算缴纳工伤保险费;从法律依据上来看,人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条已明确:“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”如此解释,既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系所带来理解上的混乱,而且不过分加重建筑施工企业的负担,利益更为均衡,也较符合当前建筑施工行业的实际。

昆明中级法院在一个生效判决中阐述了同样的裁判理由:“劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此,劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系,应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究,即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。包工头雇佣的小工,其具体工作安排与工资发放均由包工头负责,而包工头与建筑公司系分包关系,故建筑公司与小工并未形成具有劳动内容的权利义务关系。”

二、社保局不受理工伤认定怎么办?

三、从公平的角度分析

当前,建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式,即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工头),包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包工头通常资金实力较弱,一旦发生劳动者因工伤亡,劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主张与建筑施工企业之间存在劳动关系,以便享受工伤保险待遇。对此类案件的处理,实务中认识不一,争点主要是:建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》确立审理劳动争议案件的一个新理念:“在审理劳动争议案件时,要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重,避免杀鸡取卵,要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系,切忌泛化劳动关系。”

一、承包性质工伤认定条件是什么?

一、从法律规定与政策规定层面分析

二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任

上述《纪要》62项明确规定:“对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。”

员工个人如何申请工伤认定

沈某某上诉称:上诉人每月出满勤,还需加班,平均每月工资为5100元,原审认定上诉人每月工资为3697.5元是错误的。请求撤销一审判决,改判被上诉人支付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资差额15300元。

首先,从法律解释的角度分析。按照文义解释,该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”,而“用工主体”并非劳动法上的概念;按照立法解释,劳社部发〔2005〕12号共有五条,除第五条系关于劳动争议管辖的规定外,第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系,唯有第四条不同,仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明,在起草制定该通知时,原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次,从劳动关系的实质分析。劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述情形下,包工头以自己的名义招用劳动者,劳动者也明知其是为包工头打工,接受包工头管理,并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质和外观,并未建立劳动关系。

因包工头实力有限,大多数小工选择按工伤处理,绕开包工头直接向建筑公司主张工伤赔偿责任。很多人民法院都确认小工与建筑公司存在劳动关系,认定了工伤,并按工伤标准判决赔偿金额,所依据的法律规定包括:

个人如何申请工伤认定

二、从劳动关系的基本特征分析

既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系,建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责任?是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责任?对此,有观点认为,建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系,但双方之间形成一种“拟制劳动关系”,即建筑施工企业在工伤范围内(当然还包括拖欠工资等问题)承担用人单位责任。

2、赔偿范围和金额计算方法不同。以死亡为例:

职工发生工伤事故或患职业病,由用人单位在30日内向人社局申请工伤认定,或者用人单位不申请的,职工本人或者其近亲属也可以在1年内,向人社局申请工伤认定。

首先,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立,并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下,发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款,不是界定劳动关系是否成立的条款,不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。

事实上,建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系,即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包(加工承揽)关系,包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则,由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系,并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等,这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,则将会导致一种逻辑上的矛盾:因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系,难以自洽。

3、赔偿责任主体不同:工伤的赔偿主体为建筑公司,而雇员受损一般由建筑公司和包工头承担连带责任。

工伤认定的条件是什么

目前建筑施工企业、矿山企业等企业的用工较为混乱,这些企业中普遍存在将工程或业务违法发包、转包、层层分包的现象,造成劳动关系模糊不清、法律责任承担不明。建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对于该组织或自然人招用的劳动者,发包方应承担法律责任,司法实践中对此并无异议,但对于发包方应承担怎样的责任及发包方与不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者之间是否形成劳动关系,理论与司法实践中存在两种截然不同的观点:

一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

1、按雇员受损直接向法院起诉;

综上所述,工程建设中,发承包情况很普遍,在承办单位发生工伤的,职工可以按照程序申请工伤认定,只要能够证实双方之间存在承揽关系或者雇佣关系,承包单位就要承担工伤赔偿责任。如果社保局不予受理,职工可以提出行政复议或者直接向法院提交行政诉讼。

溧阳建筑公司上诉称:被上诉人沈某某系受承包人沈海某雇请从事劳务工作,其工资由沈海某发放,与上诉人无关。被上诉人受伤前,上诉人并不知道有被上诉人其人。上诉人承担的只是用工主体责任,上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,请求撤销一审判决,改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系,上诉人不支付被上诉人双倍工资差额。

有观点认为,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项,而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任,则当然双方之间成立劳动关系,且工伤保险待遇是劳动法上的概念,如不确认双方之间存在劳动关系,将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此,经法院确认劳动关系后,劳动者可据此申请工伤认定,并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认为,建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系,建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任。

(原文标题:包工头招用的小工受伤不再按工伤处理)

延伸阅读:

另一种观点认为,发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念,承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系,劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督,发包方亦不向劳动者支付工资报酬,不符合劳动关系的基本特征。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定,发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

一、小工受伤后,存在工伤与雇员受损两种案由选择,区别较大:

发包方将工程(业务)发包给自然人的行为违法,不符合国家关于发包的规定,自然人不具有承包工程(业务)的主体资质,也就是说,法律上并不认可这样的承包关系。对于个人承包经营者招用劳动者进行劳动的,可以理解为他作为发包方的一个管理人员,对劳动者行驶着从招用到具体用工以及发放劳动报酬方面的管理权,仅代表发包方行使而已,类似于一个单位的主管或部门经理的角色,这样就能理顺发包方和劳动者之间的劳动关系。

其次,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章,属政策性规定,在审判实践中可以参考适用,但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定,即对于给劳动者造成的损失,发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

申请工伤认定后,人社局不认定为工伤,作出《不予认定工伤决定书》,当事人不服的可以向劳动仲裁委申请劳动仲裁,也可以向法院起诉人社局,请求法院撤销其不予认定为工伤的决定,并责令其重新作出行政行为。

劳动关系即为劳动合同关系,确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。现实中,建筑施工企业、矿山企业的用工较为特殊,具有短期性、流动性、分散性的特点。劳动者往往由承包方直接招用,其并不清楚发包方是谁,发包方也不知道承包方招用的劳动者是谁,双方完全缺乏订立劳动合同的合意。若认定双方存在劳动关系,则与《合同法》规定的订立合同自愿原则相违背。此外,依照《劳动合同法》第十四条规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同,法院是否应当予以支持,若支持,则有强制缔约之嫌,有违《合同法》的本意。若不支持,又违背《劳动合同法》的相关规定。

1、维权程序复杂性、周期不同

综上所述,关于个人承包与工伤认定的规定,首先,如果发包方将工程项目承包给不具备资格的个人,由发包方承担用工责任,其次,个人承包者违规聘用施工工人出现工伤事故的,由于受伤工人无法参加工伤保险,因此,由发包方和个人承包者按工伤险的标准承担连带赔偿责任。

上诉人(原审被告):沈某某

法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”

在劳动争议案件中,建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者,以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的,应不予支持。对于给劳动者造成损失的,发包方应与承包方承担连带赔偿责任。

按工伤计算,最主要的赔偿项目“一次性工亡补助金”是按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算;

溧阳建筑公司及沈某某均不服,均向龙岩市中级人民法院提起上诉。

2、赔偿标准按人身损害赔偿方法计算,不再套用工伤标准;

四、从保护劳动者合法权益角度分析

二、以往的法院判决中,按工伤处理的居多

在审理劳动关系案件中,若政策性规定与法律规定不相冲突,鉴于劳动争议法律法规的不完善,劳动争议政策性较强的特点,可以参考适用政策性规定,但若两者产生矛盾冲突时,毫无疑问,应当适用法律规定。

三、最新规定:包工头招用的小工受伤不再按工伤处理

2009年11月18日,原告溧阳市某建筑安装工程有限公司(以下简称溧阳建筑公司)与中国十五冶金建设有限公司签订建设工程施工劳务承包合同,中国十五冶金建设有限公司将承包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程第二标段工程中的钢结构制作安装及部分车间的安装工程分包给原告溧阳建筑公司。2012年8月31日,原告溧阳建筑公司与沈海某签订协议书,原告溧阳建筑公司将从中国十五冶金建设有限公司分包的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼工程(阳极泥及附属工程)设备、管道安装、非标设备制作、安装及零星钢结构制作、安装、防腐分包给沈海某。2012年9月20日,沈海某雇请被告沈某某在其分包的工程从事安装工作。2012年12月22日,被告在紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼阳极泥车间,因搬运设备受伤,后即被送往龙岩市第一医院住院治疗,诊断为脾损伤,行脾切除手术。后被告沈某某向上杭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认其与被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司存在劳动关系,以及被申请人江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。2013年3月22日,上杭县劳动争议仲裁委员会作出裁决,支持申请人沈某某的请求。2013年4月2日,原告江苏省溧阳市某建筑安装工程有限公司不服仲裁裁决,向上杭县人民法院提起诉讼,请求判决原、被告之间不存在劳动关系及原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额15300元。

挂靠、转包、违法分包等施工中,包工头(实际施工人)招用的小工受伤,承担责任的主体是建筑公司还是包工头?要不要通过工伤认定、还是直接到法院起诉?

建筑企业违法发包中的劳动关系如何认定,下面本网为大家解答。

3、责任主体:要求包工头和建筑公司承担连带责任。

一审法院认为:原告溧阳建筑公司将分包来的紫金铜业有限公司20万吨/年铜冶炼安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人沈海某,依法对沈海某招用的被告沈某某承担用工主体责任。被告沈某某于2012年9月20日起在原告溧阳建筑公司分包来的紫金铜业有限公司铜冶炼工程工作,因此被告与原告自2012年9月20日起建立劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同,应支付被告3个月的双倍工资。据此判决:一、被告沈某某与原告溧阳建筑公司自2012年9月20日起建立劳动关系;二、原告溧阳建筑公司在本判决生效后五日内支付被告沈某某因未订立劳动合同的双倍工资差额11092.5元;三、驳回原告溧阳建筑公司的诉讼请求。

雇员受损可以直接向法院起诉,最多经过两审可以得到生效判决,期限相对较短;工伤则要经过:劳动关系确认仲裁(还可包括一审、二审)、工伤认定(还可以诉讼)、伤残评定、赔偿仲裁(还可进入一审、二审),维权周期较长。

发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位,可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任,诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益,应当适用《劳动合同法》第94条规定,由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包,促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理,防止工伤事故的发生,也为劳动者维权增加一道安全屏障。具体到本案,二审判决虽然确认沈某某与溧阳市某建筑安装工程有限公司之间不存在劳动关系,也对沈某某要求溧阳市某建筑安装工程有限公司支付双倍工资的仲裁请求不予支持,但并未阻断沈某某的救济途径。沈某某受沈海某招用,沈海某系不具备用工主体资格的个人承包经营者,双方形成的是非法用工关系,非法用工亦属《劳动合同法》的调整范围,当两者发生劳动争议时,沈某某可以同时起诉沈海某和溧阳市某建筑安装工程有限公司,要求沈海某给予一次性赔偿,赔偿标准不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇,同时要求溧阳市某建筑安装工程有限公司与沈海某承担连带赔偿责任。

1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号),规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

劳动者受承包方招用或雇用,其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督,并不接受发包方规章制度的约束,其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分,其劳动报酬亦由承包方发放,与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系,不具备劳动关系的基本特征。

四、小工受伤后,今后正确的维权路径是:

笔者同意第二种观点。理由如下:

在工地上受伤是日常都在发生的事情,那包工头招用的小工受伤算工伤吗?下面本网为大家带来相关内容介绍,希望能给大家带来帮助。

上诉人(原审原告):溧阳市某建筑安装工程有限公司

按雇员受损计算,最主要的“死亡赔偿金”是按照本省上一年度城镇居民人均可支配收入或农民纯收入的20年计算(按农民计算时,与工伤赔偿差距相当大)。

有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系,须承担用工主体责任;而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任,将责任转嫁给发包方,其自身不需要承担任何法律责任,这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任,不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任,还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用(养老、医疗、工伤等五类保险)、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费,一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系,则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方,明显加重了发包方的法律责任,使承包方可以置身事外、逍遥法外。

一种观点认为,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里的发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任,因此可以认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了劳动关系。

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