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原标题:设计与实施为何南辕北辙,执行程序中债权平等

浏览次数:82 时间:2019-12-13

从破产程序与执行程序的最终效果看,不难发现,执行程序旨在对特定债权实现个别清偿,而破产程序旨在对全部债权实现整体清偿

11月1日上午,北京市第一中级人民法院立案审查一起大兴区人民法院执行移送破产案件。据立案庭庭长安李超介绍,此次执行移送破产审查案件涉及执行案件107件,既是全市首例执行移送破产审查案件,也是该院清算与破产审判庭成立后审查的首起破产案件。 据了解,被执行人北京国光高科电子有限公司注册资本为1.2亿元,共涉执行案件107件。申请执行人申报并经大兴区法院确认的债权数额达到6.274亿元,且国光公司已停止经营,法定代表人无法取得联系。大兴区法院在执行程序中查封了国光公司的国有土地使用权和地上物、生产设备等财产,拍卖后所得价款为3.82亿元。 大兴区法院认为国光公司已符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形,同时北京凯必盛自动门技术有限公司等申请执行人书面同意国光公司破产且属北京一中院管辖,故依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条的规定,将执行案件相关材料移送北京一中院。 按照《北京市高级人民法院关于调整中级人民法院公司强制清算与企业破产案件管辖的若干规定》,北京一中院于2016年11月1日起对调整后的公司强制清算与企业破产案件正式收案。该院立案庭将对移送案件的材料进行初步审查后,移交至清算与破产审判庭进行破产案件的受理审查,该庭将按照法律规定进行审查并作出是否受理的裁定。 法官讲法:什么是执行移送破产审查案件? 据清算与破产审判庭负责人郑伟华介绍,执行移送破产审查案件即通常所说的“执转破”案件,是指在执行程序中,执行法院发现作为被执行人的企业法人存在企业破产法第二条规定的破产原因的,经申请执行人之一或者被执行人同意,执行法院将执行案件相关材料移送相关法院进行破产审查的案件。除了常规的公司强制清算与企业破产案件类型外,符合破产原因的执行案件将成为破产案件的重要类型。 长期以来,由于破产制度和审理机制的不完善,导致大量执行不能的案件在执行程序中积压,形成“执行难”,无法通过法律程序实现市场主体的救治和退出。清算与破产审判庭的成立,将大力推进破产审判工作,通过破产审理程序积极消解执行不能案件,努力为“执行难”提供司法出口,有效发挥破产制度在缓解“执行难”方面的作用。 鉴于目前法律和司法解释对于执行移送破产案件的规定尚有待完善,实践操作中还存在诸多需要细化的内容,该庭将结合具体案件的办理,对执行移送破产案件的审查受理制度、程序衔接和审理机制的完善等问题进行深入调研,及时总结经验,为充分发挥执行转破产程序的积极作用进行理论和实践探索。 相关法条链接: 《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第五百一十三条 在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。 第五百一十四条 被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内,将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的,应当将相关案件材料退回执行法院。 第五百一十五条 被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的,执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的,执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。 被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院应当恢复执行。 第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

杨红伟:执行程序中债权平等性与物权优先性的体现与限制

作者|谭永涛,破产重组法务特约观察员

□ 丁超帆

作者:杨红伟/昶泰北京律师事务所金融投行部主任

出品|破产重组法务

2018年3月6日公布的全国法院破产典型案例有一个案件涉及执行转破产,某公司因经营不善、资金链断裂等问题被迫停业,继而引发1384宗案件经诉讼或仲裁后相继进入强制执行程序。在执行程序陷入僵局的情况下,2017年2月23日,宝安法院征得申请执行人同意后,将其所属某公司执行案移送破产审查。最终,深圳中院依法宣告某公司破产。

一、债权平等性与物权优先性的内涵

关键词|执行扣划;破产受理;债务人财产

通过将执行程序转为破产程序,深圳市中院一次性整合解决了上千个执行案件,成为了破解“执行难”的优秀典型。从破产程序与执行程序的最终效果看,不难发现,执行程序旨在对特定债权实现个别清偿,而破产程序旨在对全部债权实现整体清偿。

1、债权平等性:是债权效力属性的特征,在同一物上存在数个普通债权,对同一债务人先后发生数个普通债权时,其债权效力一律平等,不因其成立先后而有效力上的优劣之分。

“执转破”的渊源

2、物权优先性:亦称物权的优先权效力,是指在同一物之上同时设定有物权和债权时,在权利实现过程中物权优先于债权,同一物之上存有相容的数个物权时,除了法律另有规定之外,先设立的物权优于后设立的物权。

这些时,田总因一桩案件执行的事烦心透了。2017年2月,他作为债权人与W公司借款纠纷一案经由二审判决终于尘埃落定。在申请执行后,9月执行法院拍卖了W公司名下的房产,款项顺利划扣至法院账户。经过漫长的诉讼,田先生身心俱疲,然而想着执行款项好歹已到法院账户,只待法院支付款项,他期盼多年的休假旅行就能实现,他还是很兴奋。但万万没想到的是,9月底W公司经债务人申请由法院裁定受理破产申请,田总被执行法院告知执行程序已中止,执行款依法不能向执行申请人支付,而应向W公司的破产管理人申报债权。

当前,中国执行不能案件数占到未执行到位案件数的比例居高不下,各级法院积压了大量的“抽屉案”。《企业破产法》是市场出清的利器,《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)意在以破产法这把利刃为破解“执行难”披荆斩棘。然而,执行转破产工作在全国各级法院开展的整体情况却远远未达到预期。

二、执行顺位优先主义

田总非常疑惑,明明已经法院判决并将拍卖款项扣划至法院账户,为何法院不将款项直接付到自己的账户?现在通知他向W公司管理人申报债权,参与破产财产分配,是否合理?

执行案件移送破产审查并非《企业破产法》本身“嫡生”制度。它由2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“新《民诉法解释》”)所确立,并在《指导意见》中进行了较详细的规定。“执转破”作为疏通执行程序和破产程序的桥梁,本应是一个非常值得研究的制度,但不论是见刊的论文还是专著中涉及该问题的数量均很少,这说明,当前对“执转破”理论的研究还没能够很好的为司法实践服务。这一方面是因为“执转破”确立的时间较晚,另一方面是因为我国的破产审判也普遍存在着破产案件数量少、受理难、破产工作推进难等问题。

在执行程序中对债权平等性与物权优先性进行限制的法理依据是执行顺位优先主义。执行顺位优先主义在大陆法系中以德国和奥地利为代表,故优先主义又称德国主义,英美法系的英国和美国也采用优先主义。优先顺位主义的依据是民法公平原则,因为在先申请执行人勤勉、及时、积极行使债权从而承担了较大的经济付出、时间付出、精力付出、诉讼风险才率先获得执行线索,同时在先的申请执行人根据竟争机会公平的原则理应获得期限利益,法律应当给予其优越补偿。在此种情形下,如允许后申请执行的人按同一比例来分配财产则有失实质公平。

“执转破”面临的现实困境

严格来说,我国实行的是保证优先权及担保物权受偿下的执行顺位优先主义,但在被执行人是公民或其他组织时,凡普通债权申请执行人原则上平等受偿,可称之为执行优先主义。而,在被执行人是企业时,当其符合破产情形下,可按照破产程序处理,不进入破产程序时,实行执行顺位优先主义。

田总的疑惑,并非个案。破产程序是概括的执行,在“执行”和破产两程序间有天然的连接。针对被执行人的破产申请被受理时,执行法院未执行完毕的财产是否属于债务人财产,最高法院曾下发过相关批复和复函,其中蕴含的司法理念基本反映了对此类问题的处理规则及演变。

第一,破产申请主体与受理主体缺乏动机。

三、物权优先性的限制

1、1993年最高人民法院《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》(以下简称1993年函)明确法院已经查扣冻的财产属于破产财产,但未涉及已经扣划到账的情况。

一方面,由于破产案件通过一个破产程序即可将有关该债务人的债务清偿问题一次性解决,对受移送法院而言,一旦裁定受理破产案件,将会大大增加其工作量,又由于破产审判专业性强、程序复杂,受移送法院并没有“接手”执行转破产案件的动力。另一方面,对申请主体来讲,执行程序中的申请执行人或被执行人都没有选择破产程序的倾向。对于申请执行人而言,特别是对债务人财产采取了保全措施的债权人,他们已经获得了较有保障的获赔预期,启动破产程序并非实现债权的最好选择,他们更偏向于通过申请强制执行来实现债权,而不愿意参与复杂的破产程序。

1、普通债权对存在担保物权的标的财产可查封、处分权

2、1998年最高人民法院《关于破产受理之前已被执行的债务人银行存款不应列入破产财产问题的复函》(以下简称1998年函)明确了银行根据法院协助执行通知书办理完电汇手续,将电汇凭证回单加盖转讫章交给执行法院后,按照《银行结算办法》第二十条规定,应视为该款权属已经转移,已不是被执行人的款项。

第二,参与分配制度与破产程序不协调。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据物权优先性的效力,处置担保物,应当有担保物权人的同意,但此条却暗含了,即使没有担保物权人同意,人民法院依据查封、扣押优先权,可以对担保物进行处分。尽管担保物权人的实质利益不会受损,但其物权优先性效力着实受到了执行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案结果中有明确表述:“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定,执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产,可以采取查封和处分措施,无论抵押担保的债权是否到期,法院均可以采取执行措施,但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额,抵押权人可以依法提请执行法院审查确定,抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止,是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请”。

3、2003年最高人民法院《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》(以下简称52号函)认为人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施,该财产已脱离债务人实际控制,视为已向权利人交付,该执行已完毕,该财产不应列入破产财产。

参与分配制度看似“弥补”了我国没有个人破产制度的空缺,但事实上一直以来它与“执转破”都存在着一定程度上的冲突。具体而言,新《民诉法解释》将参与分配制度的适用主体限定为自然人和除企业法人以外的其他组织,但在实践中,由于1998年颁布实施的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》允许对未经清理、清算而撤销、注销,资产不足以清偿全部债务的债务人在执行程序中参照仅适用于公民和其他自组织的参与分配制度。这个规定的存在大大挤压了适用破产程序的空间。相当比例的以企业法人作为被申请执行人的案件,各方出于各种实际利益考量,也会因引用此条款而被扩大适用参与分配范围。这就好比本寄希望于破产程序能够在破解“执行难”的战场上“攻城略地”,没成想自家“后院先起了火”。

2、首封法院优先处置权

4、2017年最高人民法院作出〔2017〕最高法民他72号函(以下简称72号函),明确了人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项,仍属于债务人财产。

第三,公权力介入深度不足。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一规定:“对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第二款规定:“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这两条对于担保物权的优先受偿,在实体权利的满足上并不构成实质性障碍,但却在时间上构成了明显的限制,存在被恶意利用的较大空间,为了统一初步解决首封法院优先处置权与优先取偿权、担保物权优先受偿间的这个矛盾问题,2016年4月12日,最高人民法院出台了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》共四条,这是一个将执行具体实际情形与执行顺位优先制度进行了平衡的制度设计。

当前我国执行转破产程序的启动采取的是“当事人申请主义”,2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第1条第2款也明确规定必须经申请执行人书面同意,法院并无职权直接启动。仅仅依靠新《民诉法解释》和《指导意见》以及执行机关对于执行不能案件转入破产程序进行解释与说明,难以顺利打通执行程序与破产程序的隔离栏,执行不能带来的社会不稳定因素和公众对司法权威的不信任将加重社会矛盾的激化。

《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定:“执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产,但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。尽管规定了移送制度,但首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的限制条件有四个,其实也是物权优先性被限制的一种表现:一是优先债权为生效法律文书所确认;二是在优先债权执行法院进入了执行程序;三是自首先查封之日起已经超过了60日;四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。但是,并不是符合了这些规定,就一定必须移送,而是可以移送。

对上述文件进行比较可以发现,52号函存在与72号函相冲突的情况。但2017年72号函已根据“法律、司法解释和司法政策的变化”废止了2003年52号函。笔者亦倾向于2017年72号函文的意见,主要理由在于:

反思与立法完善

《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条规定:”首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的,可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况,认为由首先查封法院执行更为妥当的,也可以决定由首先查封法院继续执行,但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”此条规定了在是否移送发生争议时的处理程序及处理依据,为仍保留首封法院优先处置权创造了一个很大的空间,可以看作是对第一条规定条件的例外规定,其实质是对物权优先性在执行程序中的限制。

第一、符合破产法对债务人财产的界定。《企业破产法》第30条规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。根据最高人民法院《关于执行款物管理工作的规定》第6条,被执行人可以将执行款直接支付给申请执行人;人民法院也可以将执行款从被执行人账户直接划至申请执行人账户。但有争议或需分配的执行款,以及人民法院认为确有必要的,应当将执行款划至执行款专户或案款专户。

采用市场经济先进理念制定的《企业破产法》在我国的实施本就非一帆风顺,破产案件受理难、审理难等问题未被有效解决的情况下,推行“执转破”本身就只是把“烫手的山芋”从一个法院抛向了另一个法院而已,破产程序对全部债权实现整体清偿的基础建立在破产程序的顺利实施上,唯有公众改变对破产程序固有的偏见以及培养更专业的破产案件审理法官才能为啃掉“执行难”这块硬骨头借来属于破产法的“东风”。而诸如参与分配等与破产程序背道而驰的制度究竟应当是废止还是通过立法进一步完善有待立法者对其实施达到的法律效果和社会效果进行考察。此外,针对公权力介入不足的问题,是否可以考虑适度强化公权力在破产程序启动以及破产程序实施过程中的影响力,例如,通过指定管辖对同一债务人存在大量执行程序的案件进行集中收案处理,同时加大对破产制度的投入提升破产审判法官的专业素养,培养债权人对破产制度的制度需求。

3、禁止无益拍卖

据此,已经扣划到法院账户的存款但尚未支付给申请执行人的,难以认定已经将款项发放给申请执行人,故款项应属于破产财产,供全体债权人平等受偿。

(作者系北京师范大学法学院经济法学硕士研究生)

《关于人民法院民事执行中拍卖、财产的规定》第九条第一款规定:“保留价确定后,依据本次拍卖保留价计算,拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的,应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的,人民法院应当准许,但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”在此种情形下,如果这个申请执行人是普通债权,且这个申请执行人不同意拍卖,那么担保物权人将会是漫长的等待,存在被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现的空间。

第二、符合破产法对中止执行的要求。根据《企业破产法》第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。

四、物权优先性的体现

据此,已经扣划到法院账户的存款尚未支付给申请执行人的,其执行程序应该中止,不应继续将案款发给申请执行人。

1、共性的规定

第三、符合破产法立法价值。《企业破产法》的立法价值在于规范企业退出机制,保护债务人财产,实现债权人依法公平受偿。法院裁定受理破产申请,已明显表明企业资不抵债、无法清偿到期债务。若继续执行尚未执行完毕的程序,则会出现个别债权人全额清偿情况,损害其他债权人利益,造成利益冲突,有违破产法宗旨。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权”。

无论担保物权是否到期、无论是否取得生效判决、无论是否取得执行依据,都有权直接参与执行分配程序,只是对于未到期担保物权、未取得生效判决担保物权,在对标的财产处理时,应当预先保留其份额。

不可否认,对于像田总这类债权人来说,中止执行款项发放,让其向管理人申报债权,无疑会对其造成现实的损失。但基于破产程序的特殊性,执行申请人可向管理人提供法院裁判文书进行债权申报,以最大限度地减少自身损失,维护自身利益。

最高人民法院2016年4月12日《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条规定:“财产移送执行后,优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时,可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后,应当按照法律规定的清偿顺序分配,并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的,应当按照首先查封债权的清偿顺位,预留相应份额。”这里的优先债权,包括优先取偿权与担保物权,在清偿顺序上,明确规定应当按照法律规定的清偿顺序分配,在对优先取偿权和取得执行依据的担保物权进行分配时,应当对其他未取得执行依据的优先取偿权和担保物权,应当保留其份额。

另外,实践中执行款项超期发放的情况时有发生,若因执行行为不规范导致款项超期发放,而法院裁定受理破产的,使得原本可以全额清偿的债权人仅能获得部分受偿,无疑会造成债权人巨大的失落感,也会给执行人员造成巨大的执行压力。

2、当被执行人是公民或其他组织时,新诉讼法更为明确的解释

附录一:〔2017〕最高法民他72号答复函

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”。这里明确规定,当被执行人是公民或其他组织时,具有优先取偿权及担保物权的债权人,无论债权是否到期、无论是否有生效判决、无论担保物权是否取得执行依据,均可以直接申请参与分配。

重庆市高级人民法院:

五、执行程序中,当被执行人是公民或者其他组织时

你院(2017)渝民他12号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》收悉,经研究,答复如下:

1、债权平等性的限制

人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项,仍属于债务人财产,人民法院裁定受理破产申请后,执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的,应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定(二)》第五条依法予以纠正,故同意你院审判委员会的倾向性意见,由于法律、司法解释和司法政策的变化,我院2004年12月22日作出的《关于如何理解<最高人民法院关于破产司法解释>第六十八条的请示的答复》(〔2003〕民二他字第52号)相应废止。

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。”在这里,新民事诉讼法解释对于债权的平等性效力同时并列作出了两项限制:一是申请参与分配的债权人必须得是取得执行依据的债权人,二是申请参与分配只是在被执行人的财产不能清偿所有已取得执行依据的债权时。特别需要指出的是,这里关于限制条件之一“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的判断,应当遵循主观标准,而非客观标准。理由有二:一是客观标准不切实际,违反了“法律不强人所难”的原则,二是从反证的角度,存在着明确的法律逻辑。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定:“参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”如果采客观标准,那么五百一十条为什么还要明确规定,在参与分配程序终结后,未清偿债务,债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

此复。

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”。需要强调的是,这里依据的是债权平等性本身的例外,而非本文所讨论的执行程序规定上的限制,明确规定了优先取偿权(债权物权化的表现),无论是否取得执行依据,优先于取得执行依据的债权而优先受偿。至于优先取偿权(也有人称先取特权,但无论是称名为什么,均属于优先权中的法定优先权)与担保物权(意定优先权)间的取偿顺序、优先取偿权间的取偿顺序,均由法定。

附录二:〔2003〕民二他字第52号

2、债权平等性的体现

河北省高级人民法院:

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配”。此条规定已被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定所吸收优化。

你院[2003]冀民二请字第4号《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示》收悉。经研究,答复如下:

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定:参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”这里明确规定,取得执行依据的普通债权,参与分配时,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿,这充分体现了取得执行依据的普通债权间的平等性。

人民法院受理破产案件前,针对债务人的财产,已经启动了执行程序,但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定,尚未将财产交付给申请人的,不属于司法解释指的执行完毕的情形,该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况:

六、执行程序中,当被执行人是法人时

一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定,而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序,相关人已支付了对价,此时虽未办理变更登记手续,且非该相关人的过错,应视为执行财产已向申请人交付,该执行已完毕,该财产不应列入破产财产;

1、债权平等性的限制

二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施,该财产已脱离债务人实际控制,视为已向权利人交付,该执行已完毕,该财产不应列入破产财产。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定:“债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况”。这一条其实已经被这一条其实已经被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条和第五百一十六条完全肢解而不复存在。

此复。

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定:“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第二款规定:“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院应当恢复执行”。

这两条规定充分表明,在被执行人是企业时,如不进入破产程序,并不是所有债权均有权参与清偿,而是遵循以下的清偿顺序:

1、法定优先:包括执行费用及其他法定优先权;

2、普通债权:按照查封、扣押、冻结的先后顺序。

对于普通债权,即不管是因为诉讼保全而在进入执行程序后自动转化执行中的查封、扣押、冻结措施,还是因其他执行程序而存在的查封、扣押、冻结措施,都以其执行措施产生的先后为序进行清偿,这里就普通债权而言,对于债权平等性原则的限制是最具效力的,法律鼓励普通债权应当及时诉讼,及时采取查封、扣押、冻结措施,及时进入执行程序。这就要求在诉讼实务中,当作为债务人的企业进入破产程序的可能性不大时,普通债权人应当及时诉讼并进入执行程序。

2、债权平等性的体现

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定:“在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。

《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定:“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的,执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的,执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定:“被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿”。

这三条其实是从程序和实体上来保证债权的平等性,当作为债权人的普通债权不能参与执行清偿程序或通过执行程序不能获得受偿时,普通债权人可以通过破产程序或依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定进行救济。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定的歇业,依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定是指:“企业法人领取《企业法人营业执照》后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业。”

关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定的理解:

(1)破产情形包括资不抵债及明显缺乏清偿能力。

(2)执行案件转破产案件移送程序的启动不能由执行法院主动作出,而必须由申请执行人之一或被执行人进行申请。

【作者简介】杨红伟,法学硕士,昶泰北京律师事务所金融投行部主任,专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。

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